Socialización
del Riesgo Médico
Dr.
Genival Veloso de França
Vicepresidente de la Asociación Brasileña
de Medicina Legal Resumen:
El autor dice que la medicina, al colocar entre el médico y el paciente
todo este fabuloso instrumental tecnológico, creó un lazo más
frío y más impersonal. La actividad profesional médica no
puede dejar de crear riesgos y, consecuentemente, daños a los pacientes.
La medicina y el médico son falibles, y una voluntad honesta y una diligencia
más atenta no eximen el derecho extraño. El viejo concepto subjetivo
de la culpabilidad, en el campo de la responsabilidad civil, ya se revela incapaz
de solucionar las situaciones más diversas y las consecuencias más
serias que derivan del riesgo profesional. El subjetivismo de la culpabilidad
estay se diluyendo. Desde que exista un nexo de causa y efecto, la aceptación
de la teoría del riesgo sería una forma de reparación del
daño, como remedio capaz de beneficiar todos los implicados, directa o
indirectamente. En los días que pasan, la responsabilidad civil tiene carácter
político-económico, tendente a la distribución de los daños,
asegurando el equilibrio social y la orden publica. La importancia económica
ejercida por el seguro no se extingue en el interés personal de los asegurados,
pero si extiende al propio ambiente social. Cualquier prejuicio, por más
personal que se presente repercute siempre sobre el interés de muchos.
Palabras clave:
Riesgo médico. Responsabilidad legal. Seguro médico. Introducción
Desde el
instante que la vida social pasó a ser estremecida por los modernos medios
y recursos tecnológicos, modalidades de riesgo muy variadas fueron surgiendo
y, por lo tanto, aumentando espantosamente el número de daños sin
reparación, en consecuencia de la dificultad de establecer la culpabilidad
del autor. Y la víctima sería aquel que se beneficie con tal riesgo,
mismo que él sea exactamente siempre en su favor. El riesgo es, por lo
tanto, el precio y la razón de esta actividad.
Mismo que la relación
médico-paciente sea un contrato de diligencia o de medios, y no de resultados,
el equilibrio solamente sería restituido si la víctima de un accidente
médico se pudiese compensar en su daño.
El accidente médico
es, no raro, inevitable e inesperado, y sus causas, bajo el punto de vista subjetivo,
se determinan penosamente. Por lo tanto, la tendencia contemporánea, en
cuanto se refiere al aspecto civil del daño médico, es sustituir
la noción de la responsabilidad, por la noción del riesgo. ya no
se puede aceptar la fuerza ciega del destino - el act of god. Hacer del daño
un simple fruto del destino, sin ningún responsable, es una forma confortable
y simplista de decidir un problema tan serio, pero es al mismo tiempo, sin duda,
una gran injusticia.
No
si puede negar el avance de la doctrina del riesgo en las legislaciones más
modernas. El gran ejemplo, entre nosotros, es la ley de Accidentes de Trabajo.
Antes, quedaba el empleado totalmente desamparado en virtud de la imposibilidad
de probar la culpa del patrón. Esta modalidad de injusticia exactamente
llamó la atención de los estudiosos del derecho, hasta que se llegó
a una nueva interpretación de la culpabilidad cuando, mismo permaneciendo
en sus fundamentos, fué separada de la responsabilidad. Fue simplemente
la substitución de la culpa por el riesgo en la determinación de
la responsabilidad. Es en esta doctrina que el hombre simple, el hombre común
de la calle, el débil, el desprotegido, el desprovisto de recursos y amparo,
el marginal izado de la sociedad de los nuestros tiempos y los que no tienen acceso
fácil a la justicia, encontraría una mejor recepción y una
mayor tutela.
Siendo así, es muy natural que las modernas legislaciones
se esquiven del subjetivismo, que necesita de arbitrio para ciertos deberes predeterminados.
No existe actualmente ninguna actividad humana de alto riesgo que no esté
con su responsabilidad civil asegurada. Creemos simplemente que, en el futuro,
toda cuestión de responsabilidad será tan solamente un caso de reparación,
aunque esta no represente una indemnización ideal del daño sufrido.
Es necesario salvar el daño, pues lo que se observa en este momento es
que las leyes tanto tienden a favor de la víctima, como a favor del autor,
aún cuando ninguno de los dos esté interesado en el resultado dañino.
El médico
se compromete a utilizar todas los medios y recursos a su alcance, con la mayor
prudencia y con la mejor diligencia, con la intención de alcanzar un buen
resultado. No obstante, de forma aleatoria e incierta.
La
Medicina antigua, inhibida, solitaria y casi espiritual, incapaz de grandes resultados,
era menos dañina porque engendraba poco riesgo. En nuestros días
tiene una posibilidad tan grande de riesgo y de daño que, en ciertas ocasiones,
el médico ha comenzado a omitirse, llamándose eso medicina defensiva.
No es novedad decir que hasta el más tímido clínico ya hace
introducir en el organismo sustancias de inesperados efectos colaterales y en
los vasos, catéteres que van hasta el corazón, además de
técnicas de endoscopia, más peligrosas y osadas.
La
falibilidad del médico y de la medicina es incuestionable. aceptada por
la doctrina, por la ley y por la jurisprudencia, principalmente desde el ángulo
penal y moral. Sin embargo, en lo tocante a la responsabilidad civil, ésta
llega a ser casi ilimitada. las cortes están comenzando a entender que
la reparación civil del daño es un hecho indiscutible. Ya se afirmó
que, así como es injusto que el médico responda por la falibilidad
de la ciencia o de su propia limitación, más injusto sería
dejar el paciente a su propia suerte cuando, buscando un bien, se encontró
con un mal resultado. O que se deje caer sobre la víctima todo el peso
de su desgracia.
Otros
admiten que, de la misma manera que la sociedad es beneficiada por el progreso
de las ciencias médicas, esta misma comunidad debe aceptar los riesgos
resultantes de tal progreso.
Lo cierto es que, en todo contrato que presuponga
un riesgo, hay una obligación de garantía establecida por los principios
de la responsabilidad civil. La
responsabilidad civil "El
fundamento de la responsabilidad civil está en la alteración del
equilibrio social producido por un daño causado a uno de sus miembros.
el daño sufrido por un individuo preocupa todo el grupo porque, egoisticamente,
todos se sienten amenazados por la posibilidad de, antes o después, sufrir
los mismos daños, menores, iguales y hasta mayores " (HERMES RODRÍGUES
DE ALCÂNTARA, en Responsabilidad médica,, Río de Janeiro:
José Konfino Editores, 1971).
La
responsabilidad civil gira alrededor de dos teorías: la subjetiva y la
objetiva. La teoría subjetiva tiene en la culpa su fundamento principal.
En el ámbito de las cuestiones civiles, la expresión culpa tiene
un sentido muy amplio. va desde la culpa sensu estricto hasta el dolo. Es el elemento
del acto ilícito, alrededor de el cual la acción o la omisión
conduce a la existencia de un daño. La culpa, sin embargo, no es sinónimo
de daño. Es evidente que solamente existirá culpa si de ella resulta
un perjuicio. Sin embargo, esta teoría no hace responsable a aquella persona
que se ha portado de manera irreprochable, lejos de cualquier censura, mismo que
haya causado un daño. Aquí, se discute la responsabilidad del autor
apenas cuando existe culpa, daño y nexo causal. Su fundamento es exclusivamente
moral: primero, porque lleva en cuenta la libertad individual y, en segundo lugar,
porque sería injusto atribuir a todos, indistintamente, consecuencias idénticas
para un mismo hecho causador. No hace injusticia con el autor, sino que la deja
hacer contra quien ya sufre la contingencia de ser victima.
Sin
embargo, actualmente, esta teoría comienza a ser contestada por algunas
razones: la imprecisión del concepto de culpa por el cuño teórico
y caracterización inexacta, la aparición de la responsabilidad sin
culpa, el sacrificio del colectivo en función de un egoísmo individual
sin imputabilidad en los tiempos actuales y la socialización del derecho
moderno.
Así,
el concepto de culpa se va materializando, surgiendo la teoría objetiva
de la responsabilidad que tiene en el riesgo su viga maestra. El responsable por
el daño indemnizará, simplemente por existir un perjuicio, no se
considerando la existencia de su culpa, siendo suficiente una causalidad entre
el acto y el daño, para obligar a reparar. El nexo causal consiste en el
hecho del daño haber resultado de una acción o de una omisión.
En el momento en que la noción de culpa pasa a ser diluida, la idea del
riesgo asume un plano superior.
Los
que se oponen a este concepto admiten ser la teoría objetiva materialista,
vengativa, basada en la justicia del ojo por ojo y diente por diente del talión,
preocupada en el aspecto patrimonial en perjuicio de las personas. Sin embargo,
tales argumentos no se justifican, pues no se trata de represalia ni de venganza,
sino de solidariedad y de equidad, fundamentos principales de la nueva conceptualización
de la responsabilidad civil. Lejos de significar la restauración del primitivismo,
refleja la sensibilidad del doctrinador ante los fenómenos sociales, consecuentes
e inevitables en los tiempos de hoy.
En
verdad, la teoría del riesgo aleja el subjetivismo legal y los puntos de
la visión filosóficos, para atender al principio de la necesidad
que las sociedades contemporáneos están a exigir, como una política
de igualdad delante de los sacrificios exigidos por el interés publico.
A
primera vista, responder alguien por los daños que ha causado sin culpabilidad
parece una grave injusticia. También no sería poca injusticia dejar
la victima a su propia suerte, arcando solo con sus daños. La solidaridad
es el sentimiento más grande de justicia. Reparar todo y cualquier daño
sería el ideal de la propia solidaridad humana.
MORIN,
citado por ALBINO LIMA, asegura: "si la noción de responsabilidad
fué materializada en la intención de no buscar el elemento moral
subjetivo, no menospreció, sin embargo, los principios de una elevada moral
social, dentro de un sistema solidarista que no ve individuos yuxtapuestos y aislados,
sino un organismo de humanidad en el cual todos los miembros son solidarios"
(in Culpa y Riesgo, São Paulo: Editora RT, 1983). Este es el principio
de la responsabilidad sin culpa.
Indemnizar
el daño producido sin culpa es más una garantía que propiamente
una responsabilidad. Y no se piense que los reparados por el daño saquen
ventaja de ello. Los daños son siempre mayores que la reparación.
La
responsabilidad civil del médico provocó siempre diversas controversias,
no solamente por su inclusión, ya sea en el campo contractual, como en
el campo extracontractual; pero, principalmente, por la manera más circunstancial
en que se ejerce la profesión. La tendencia es colocarla en la forma contractual,
hasta mismo en la atención gratuita.
Es
evidente que el médico, al ejercer sus actividades junto al paciente, tiene
la intención de beneficiarlo. Mismo así, el daño puede aparecer.
Esto lo obliga, por la teoría objetiva de la responsabilidad, a reparar
el daño, pues una voluntad honesta y la más cuidadosa de las atenciones
no eximen el derecho de otro. La verdad es que las cortes, hasta hace un cierto
tiempo, caracterizaban solamente la responsabilidad médica ante un error
grosero o una forma indiscutible de negligencia. La tendencia, hoy en día,
es otra: solamente la ausencia de causalidad, de la fuerza mayor, de los actos
del terceros o de la culpabilidad del propio paciente, dejarían al médico
exento de la responsabilidad. Desdichadamente, la inclinación de las cortes
es quitar de los médicos una serie de privilegios seculares, mismo sabiendo
que las reglas abstractas de la justicia ni siempre son de aplicación fácil
en los complejos e intricados momentos del ejercicio de la Medicina. El médico
se torna, a cada día que pasa, una pieza a más, igual a las otras,
del organismo social.
Por
lo tanto, así como no es fácil establecer la responsabilidad penal
del médico, su responsabilidad civil comienza a sufrir modificaciones profundas.
Sus aspectos se vuelven exclusivamente hacia el carácter político-económico,
teniendo como principio validado el de la distribución de los daños,
caracterizado por un requisito económico en vista del cual cualquier daño
se debe repartir entre los implicados. Lo que se desea, con la responsabilidad
civil - casi ilimitada - es tan solamente garantizar el equilibrio social, cuando
un perjuicio producido podría causar daño a uno de los miembros
del grupo.
CLOVIS
BEVILAQUA afirmaba: "El derecho penal ve, por tras del crimen, el criminoso
y lo considera un ser antisocial, al paso que el derecho civil ve, por tras de
un acto ilícito, no simplemente el agente, sino principalmente la víctima,
y viene en ayuda de ella, en el sentido de que, tanto como le sea permitido, restablecer
su derecho violado, constituyendo la euritmia social reflejada en el equilibrio
de los patrimonios y de las relaciones personales, que se forman en el círculo
del derecho privado" (in Teoría general del derecho civil, 2ª
edición, Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1929).
El
derecho moderno busca esquivarse del subjetivismo de los viejos conceptos filosóficos,
tentando acercarse al hecho por una aspiración del ideal de igualdad. Es
claro que esta solidaridad social de la distribución de los daños
no debe ser rigurosamente entendida como una igualdad matemática.
Por
lo que emerge de las decisiones, la visión de las cortes está se
volviendo para la reparación del daño, poco importando que el resu1tado
sea demostrado por una falla instrumental o de la ciencia, cuando la culpa del
médico no llegó a ser probada. Esta responsabilidad del médico
está directamente relacionada con el aspecto contractual que hace de la
relación médico-paciente un contrato de locación de servicios.
Los jueces, por otro lado, no están muy preocupados en examinar, con profundidad,
los aspectos subjetivos de la culpa, sino apenas en reparar el daño. Hay
hasta quién sentenció: "No hay nada de inmoral, mismo ante
la ausencia de culpa, en obligar la reparación de la colectividad pública
causadora del daño por actos de sus agentes".
Sólo nos
viene a la cabeza una solución para el grave problema de las demandas civiles
contra médicos oriundas del ejercicio de la profesión: la creación
del seguro de la responsabilidad civil. Seguro ARMANDO
DE OLIVEIRA ASSIS afirma que "seguro es el método por el cual se busca,
por medio de la ayuda financiera mutua de una gran cantidad de existencias amenazadas
por los mismos peligros, la garantía de una compensación para las
necesidades fortuitas y evaluables resultantes de un acontecimiento dañoso
" (in Compendio de Seguro Social, Río de Janeiro: Fundación
Getúlio Vargas, 1983).
En el exacto momento en que el hombre reconoció
que él vive permanentemente sujeto a resultados adversos, los que, por
último, le traerían graves repercusiones en su supervivencia, comenzó
a preocuparse con su seguridad y su futuro.
Percibió
que estas situaciones, imposibles de evitarse y lejos de su alcance, no llegarían
simultáneamente a todos, ni todos serían alcanzados en un único
momento. Así, el hombre procuró una forma de solución capaz
de, ya que es imposible prevenir el daño, por lo menos, defenderse contra
el efecto adversos de tales acontecimientos. La mutualización de los riesgos
con los seguros es la mejor manera de protección contra cualquier adversidad
inmerecida.
Está
muy claro que, individualmente, mismo teniendo cada persona una buena reserva
económica, no iría suplir las necesidades futuras ni poder antever
su extensión. De esa manera, la única solución razonable
sería reunirse en grupo, siendo todos los individuos amenazados por los
mismos resultados. Se tornarían, así, más fuertes y podrían
enfrentar un futuro incierto, pues era evidente que no todos serían alcanzados
al mismo tiempo. Ahí estaría el remedio: practicar una economía
en conjunto, aunando los medios necesarios para ser utilizados en las situaciones
de una exigencia mayor. Así nació el seguro social.
Cualquier
método de economía colectiva debe basarse en normas incondicionales,
con la finalidad de alcanzar sus objetivos. Las más elementales son: 1.
Contar con la contribución pecuniaria de todos los participantes; 2. Mismo
que el fondo sea de todos, sólo seria utilizado cuando fuese necesario;
3. Seleccionar las causas que justifiquen el uso del fondo común; 4. Compensar
de la forma más satisfactoria a quien de él venga a necesitar.
La
contribución obligatoria es una regla imprescindible en el método
de economía colectiva, en el sentido de prevenir la bancarrota del sistema.
La observación demostró que la voluntariedad, además de alejar
a los aparentemente protegidos, atrae a los más necesitados, o sea, la
búsqueda más grande de los mutualistas considerados malos riesgos.
La no obligatoriedad del seguro crea una supervivencia penosa y difícil,
acabando por comprometer las bases técnicas del sistema, llevándolo
casi siempre a la insolvencia.
Es
muy justo que sólo se beneficie del fondo común la victima. Aquél
que contribuyó y nunca de él necesitó, simplemente, compró
su tranquilidad y su seguridad. Éste fue recompensado por no haber sido
elegido como victima del sistema. De otra manera, no será por cualquier
alegación que el asegurado tenga siempre su mecanismo de protección
accionado. Lo hará, solamente, en los casos establecidos por las cláusulas
del contrato de seguros, de modo que la necesidad que se propone alcanzar sea
siempre justa y de emergencia.
La
ley de los grandes números - que permite, sobre cierto grupo de personas
y en una determinada hora, establecer la inclinación de algunos fenómenos
-, permitió la elaboración de índices, de gráficos
y de estadísticas capaces de prever, en un año, el número
casi exacto de víctimas por medio de una estimativa matemática.
Éste es el secreto del seguro, pues es debido a esta previsión que
será posible calcular con exactitud las necesidades globales.
Otro
hecho: El cálculo del seguro no se puede hacer en relación a cada
persona bajo la protección del sistema, sino por una evaluación
del riesgo a que está sometido, pasivamente, toda la masa de los asegurados,
resultante de la división de las necesidades globales de todos los prestatarios.
Esto vino a dar al seguro social su verdadero equilibrio financiero, a través
del pronóstico de sus gastos, previniendo las cuotas suplementarias o la
bancarrota.
Las
condiciones básicas para que el seguro médico tenga un buen funcionamiento
son: existencia de un interés verdadero, visualización a un peligro
común y potencial, inminencia de daño, evaluación del riesgo
y de necesidades, y costo accesible.
Finalmente,
el sistema de economía colectiva al alcance médico tiene por propósito
principal reparar - tanto cuánto posible y de la manera más justa
- quien de él venga a necesitar, desde que atienda, previamente, las condiciones
establecidas.
El
seguro contra la responsabilidad civil del médico traería no solamente
la garantía más grande de la salud del cliente, y para el médico
una forma más tranquila y segura en el ejercicio de su profesión.
Por otro lado, también, daría a la sociedad una certeza de que su
equilibrio económico, social y emocional no estarían comprometidos
por hechos cuyas discusiones y retardos en nada se han mostrado útiles.
Una indemnización
de gran valor paga personalmente por alguien conduciría a la ruina, transformando
al causador del daño en otra víctima.
La única fórmula
capaz se sanar las situaciones sucedidas de los daños reales de una práctica
médica sería la socialización del riesgo médico. La
socialización del riesgo médico Socializar
el riesgo médico, en el sentido de reparar civilmente el daño es
el único instrumento viable y susceptible para asegurar tranquilidad en
el ejercicio profesional y garantizar una reparación más inmediata
y con menor enfrentamiento con el médico. Es también una forma de
corregir algunas distorsiones de la medicina dicha socializada, cada vez menos
amistosa, cada vez más hostil.
La
socialización del riesgo es la que mejor atiende a la justicia colectiva.
No se puede ocultar el hecho de que la medicina es la profesión que más
absorbe los impactos de los nuevos conceptos sociales. Negar esta realidad, además
de egoísmo, es colocarse distante de la realidad actual. Ésta es
la única forma que da al responsable condiciones de responder por el daño
real, casi siempre distante de sus verdaderas posibilidades económicas.
Para el paciente, el sistema de seguro también significaría conseguir
librarse de un proceso laborioso y confuso, y la protección contra la deficiencia
de la técnica, contra sus riesgos y contra la falibilidad eventual del
profesional.
Sin
embargo, estos seguros no pueden ni deben, bajo ninguna excusa, ser hechos por
las compañías privadas. Deben, esto sí, convertirse en actividad
de una institución estatal o bajo la responsabilidad de la propia clase
médica, como por ejemplo, bajo los cuidados de la asociaciones o sindicatos
médicos, como mutualizadores o como concesionarios exclusivos del Estado.
Los
programas de seguro social deben establecerse por normas legales de protección,
esté o no su gerencia en las manos del gobierno. El sistema debe ser financiado
por contribuciones pagas por sus asegurados, de forma obligatoria y debe beneficiar
los contribuidores. El seguro social representa la reunión de recursos
financieros de todos los que de él participan, para crear un fondo común
disponible a quién de él necesite, como resultado de un hecho futuro
previsto. Seguro social es previdencia propiamente dicha, porque ser previdente
es anticipar una visión de un hecho tomando ahora las medidas necesarias
en el sentido de evitar futuros problemas oriundos de ese hecho.
En
todos los países donde este sistema falló, estaban las compañías
de seguros en las manos de los grupos privados, que no conocen los límites
del tener ni se oponen a la tentación de obtener un beneficio mayor. En
vez de los saldos pasar a las manos codiciosas de las compañías
privadas, estos serían usados a favor de la propia clase médica,
con la institución de la asistencia de una previdencia médica, del
estimulo a la investigación médico-científica, de ayuda a
mejoría profesional, de impuestos razonables del seguro, entre otros.
Nadie
puede negar que el seguro en el ámbito privado abrió caminos peligrosos
en el intrincado problema de la responsabilidad civil. Pues, además de
las compañías privadas no cubrir todos los riesgos, habitualmente,
presentan mucha resistencia para el efectivo cumplimiento de sus obligaciones.
Solamente el Estado, que en regla no tiene como objetivo el lucro, sino el bienestar
colectivo, tendría una situación económico-financiera privilegiada
para asumir tal incumbencia. El Estado como asegurador no se recarga a sí
mismo con impuestos, ni con propaganda, ni con comisiones. No usa de la mala-fe,
no simula bancarrotas ni liquidaciones precipitadas, ni tampoco alcanza lucros
astronómicos.
Alguien
podría insinuar que la socialización del riesgo médico es
la aceptación, pura y simple, de la existencia de los daños causados
a los pacientes, o la delegación de derechos inalienables. Hablase, aún
que esta forma de seguro dejaría al médico indiferente de su responsabilidad,
pues tendría en esas instituciones el instrumento jurídico de su
reparación. O, finalmente, una manera más cómoda de transferir
una obligación personal para la comunidad.
Tales
argumentos no convencen. Primero, no se habla de que la inmunidad ética
o criminal venga existir en cada caso. Después, no se puede ocultar la
existencia del riesgo y, consecuentemente, la tendencia creciente de resultados
dañinos. Es inadmisible que un profesional se descuide en su trabajo simplemente
porque exista algo capaz de reparar materialmente determinado daño. Además
de la conciencia del hombre y del profesional, prevalece, aún, la vanidad
natural en el deseo de que todo acabe bien, siempre que sea posible. Este tipo
de seguro lleva al médico, más fácilmente, a actuar en favor
del paciente, ampliando su renta y haciendo con que él atienda mejor los
intereses de la comunidad. Se lanza con más empeño al trabajo, aumentando
su producción, pues lo que desea es una mayor seguridad para sus actos
y una garantía más eficaz en favor de la vida y de la salud de sus
pacientes.
Ciertos
organismos de clase afirman que algunas personas, al saber de la existencia del
seguro y que la indemnización podría ser paga, demandarían
irremediablemente, transformándose el remedio en una forma de estimular
quejas. Esto sería hacer de la excepción, la regla general. Además,
no le dice a los médicos después de demandados por daños
civiles, sin el respaldo de un seguro y sin poder hacer frente a las indemnizaciones
de gran volumen, cual es tampoco la solución ideal. No conocemos, por otra
parte, ningún departamento de estas asociaciones que venga socorrer al
médico en una situación de esta naturaleza, y como dejarlo continuar
trabajando sin la amenaza de la insolvencia, cuando lo que le rinde la profesión
es incapaz de responder por la responsabilidad de las demandas.
Mismo que la
fiscalización del ejercicio profesional tenga sus propios órganos,
su acción se hace sentir solamente en términos de proteger el buen
nombre de la Medicina. Como máximo, defender al médico, indirectamente,
cuando, implicado en un proceso ético-profesional. Existe, así,
una protección ético-moral, y nunca una función aseguradora
contra la responsabilidad civil. Y no se puede hablarse de la existencia de una
legislación apropiada capaz de amparar al médico ante un daño
resultante de un hecho inevitable.
De la misma manera, no conocemos ninguna
norma de estas entidades representativas de la clase capaz de responder por el
médico cuando tiene que enfrentar una indemnización. Simplemente
una manera sofisticada y romántica, de características unilaterales
y teóricas, donde se olvida al paciente tota1mente y se recuerda, falsamente,
al profesional. Un sentimentalismo inútil en oposición al propio
paciente que tanto se insinúa proteger.
Mismo
así, no se diga que la socialización del riesgo médico no
presenta inconvenientes. En efecto, la creación de más un engranaje
burocrático de amplia escala, corriendo el riesgo de degradarse. Aún
así, improcede la critica. No conocemos, entre nosotros, ningún
sistema estatal de seguro social que haya sufrido la insolvencia o el retroceso.
Otros admiten
existir la substitución de la relación contractual entre médico
y paciente, por el automatismo de una institución mecanizada. Tal argumento
tampoco se aviene, puesto que la libertad de contratar en los ajustes, es una
ilusión, una quimera. No existe. Es evidente que el más débil
y el más ingenuo no pueden imponerse ante el más prepotente y el
más astuto. Por eso el Estado, a veces, necesita intervenir a través
de la ley, para controlar y reglamentar ciertos ajustes.
Así como la socialización del riesgo fue la manera más justa
y elocuente para decidir los conflictos en los accidentes de trabajo, talvez sería
también la fórmula ideal para prevenir el desequilibrio social y
sanar el daño sufrido por el paciente, con la reparación por medio
de un instrumento estatal de seguro
"Victima, autor y sociedad",
afirma HERMES RODRIGUES DE ALCANTARA, "se benefician con la socialización
del riesgo: el primero porque ve su indemnización independer de la situación
financiera de su perjudicador; el segundo porque no arca con la responsabilidad
de la indemnización de un daño, cuya participación personal,
tantas veces, es mínima; y la última porque no sufre el impacto
del desequilibrio patrimonial de cualquiera de sus integrantes. El sistema funciona
como en hidráulica se comportan los vasos comunicantes " (in op. cit.).
Conclusiones.
1. La medicina,
al colocar entre el médico y el paciente todo un fabuloso instrumental
tecnológico, creó un relacionamiento más frío y más
impersonal. En general, la demanda civil contra el médico representa mucho
más un acto de venganza, que propiamente un interés pecuniario.
2. La actividad profesional médica no puede dejar de crear riesgos
y, consecuentemente, daños a los pacientes, mismo sabiendo que esto no
es la intención del médico, y que muchos de estos riesgos ocurren
en provecho del propio paciente.
3. La medicina y el médico son falibles,
y una voluntad honesta y una diligencia más atenta no eximen el derecho
ajeno.
4. En todo el contrato que presupone un peligro, existe, desde el comienzo,
una obligación de garantía, consagrada por los principios capitales
de la responsabilidad civil.
5. El antiguo concepto subjetivo de la culpabilidad,
en el campo de la responsabilidad civil, ya se revela incapaz de solucionar las
situaciones más diversas y las consecuencias más serias que derivan
del riesgo profesional.
6. El subjetivismo de la culpabilidad está
diluyéndose, dando margen a la aparición del concepto de riesgo,
donde el autor responderá simplemente por un daño causado, eximiéndose
solamente cuando ante una fuerza mayor, por culpa de la propia victima, de actos
de terceros y cuando inexiste el nexo causal.
7. Desde que exista un nexo de
causa a efecto, la aceptación de la teoría del riesgo sería
una forma de reparación del daño, como remedio capaz de beneficiar
todos los implicados, directa o indirectamente.
8. Las decisiones de las cortes
en general vienen demostrando, cada vez más, en los pleitos entre los médicos
y los pacientes en demandas civiles, una inclinación en favorecer los segundos.
9.
En los días de hoy, la responsabilidad civil tiene carácter político-económico,
tendiente a la distribución de los daños, asegurando el equilibrio
social y el orden público.
10. Las legislaciones comunes o de excepción,
en el mundo entero, han buscado en el instituto del seguro una forma de precaución
contra todas las eventualidades de los riesgos causadores de daños, como
una mejor condición de libertad y de seguridad en el trabajo
11. Los
seguros privados han mostrado la inseguridad, y el mutualización restricta
tampoco corresponden a las necesidades actuales. Sólo el seguro estatal,
de mutualidad amplia y obligatoria, puede traer las ventajas esperadas. El Estado
debe actuar como legitimo representante, no sólo de la masa de los asegurados
sino, también, como defensor y fiscalizador de los intereses colectivos
en cuestión.
12. La importancia económica ejercida por el seguro
no se extingue en el interés personal de los asegurados sino que se extiende
al propio ambiente social. Cualquier perjuicio, por más personal que parezca,
repercute siempre sobre el interés de muchos.
13. El carácter
estatal y obligatorio del seguro no se evidencia como opresión o como forma
de cercenar, sino como forma de promover una modalidad más eficiente, más
segura y más ágil de justicia.
14. En la responsabilidad civil,
la socialización de los riesgos es la formula que mejor atiende al interés
colectivo en esta fase de evolución y de transición sociales. La
socialización del derecho es un hecho indiscutible e irreversible.
15.
Son perfectamente justificables algunas criticas a la socialización del
riesgo médico, de las que tampoco estaría libre cualquier otra solución.
Sin embargo, es esto la única opción que tendremos en un futuro
próximo, a no ser que cada uno tenga condiciones económicas para
responder a las demandas de responsabilidad civil de las indemnizaciones.
16.
Este sistema también ofrece limitaciones. Sin embargo, ningún instituto
jurídico-social deja de ser bueno por la falta de perfección absoluta,
sino por tener un mayor número de ventajas que venga a contraponerse a
algunas desventajas.
17. La socialización del riesgo médico
no se puede considerar como forma de ablandamiento de la prudencia, de los cuidados
y de la atención, pues tal pensamiento se opone a la dignidad profesional
y humana. No limita la libre iniciativa, ni la libertad de nadie, como tampoco
puede estimular en el individuo el deseo de ser victima.
18. Socializar el
riesgo médico es una modalidad indiscutible de justicia social, viniendo
en dirección a la realidad actual, evitando exploraciones, ruinas, injusticias,
iniquidades fomentando, aún, una mejor armonía entre los hombres
y una garantía insofismable de seguridad, de orden público y de
paz social.
19. La socialización del riesgo médico no es hacer
negocio con la desgracia, pues no sería el dinero el móvil de la
cuestión, sino el reestablecimiento de los múltiples intereses a
través de la solidaridad social.
20. Finalmente, sería por medio
de la socialización del riesgo médico que se garantizarían
y beneficiarían la víctima, el autor y la comunidad, pues independería
de la situación económica del causador del daño, evitaría
la insolvencia y eximiría al grupo del desequilibrio patrimonial de cualquiera
de sus miembros.
(*)
- Conferencia pronunciada en el I Congreso de la Asociación Venezolana
de Derecho Médico, Caracas - Venezuela, de 19 a 21 de agosto de 2001.
Fuente
Medicina
Legal
http://www.medicinalegal.com.br/artigos.asp?Crit=12 Si
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