La
Pericia en la Malpraxis Médica Dr.
Jorge Paulete Vanrell Introducion
De
tanto ir y venir, atareados; de tanto ver las maravillas que nos rodean, sin prestarles
la menor atención; de tanto pasar por los milagros cotidianos, sin recordar
siquiera que existen, parecería que sus diálogos se callaron, que
sus mensajes enmudecieron, que sus palabras elípticas silenciaron, enfín,
que cada vez más significan cada vez menos para nosotros. Cuántas
y cuántas veces, a lo largo de los años, entramos y salimos de la
Facultad de Medicina ! Cuántas y cuántas veces subimos a la Biblioteca
o fuimos al laboratório de Bioquímica ! E, infelizmente, son tan
pocos los que se acuerdan del mensaje del Centauro Quirón, en la "Lección
de Medicina", fijada en el fresco - hoy tan descuidado - que ladea la escalinata
! Así,
no es de extrañar que pocos, entre los alumnos, sean los que se habituen
a practicar essa primera lección, la primera y la más importante,
en el vínculo de la relación médico-paciente, que es la comunicación.
Talvez lo que
tenga para decirles pueda parecer banal, por lo menos para aquellos, entre los
presentes, que trillan nuestra misma senda. Sin embargo, cuando los Dres. Hugo
Rodriguez y Antonio Turnes nos invitaron para esta plática, me dió
la impresión de que querían algo más y algo diferente !
La relación
médico-paciente En
más de 20 años haciendo pericias forenses, principalmente en casos
de alegada malpraxis médica, observamos, aprendimos, entendimos, que es
imposible llegar a los pasos más íntimos de una pericia de este
tipo, sin que averigüemos, preambularmente, como se llevó el vínculo
de la relación, entre el médico acusado y el paciente que, ahora,
lo apunta como el causador de su desdicha. No
podemos olvidar que el mayor número de acciones, no es propuesto de ofício
sino, unilateralmente, por el paciente, que es la parte que se siente perjudicada.
Y la parte sólo
se siente perjudicada, cuando sus reclamaciones, cuando sus quejas, cuando sus
ruegos no sólo no han sido atendidos, sino ni siquiera han sido escuchados
y discutidos. Resulta
indiscutible, que la mejor, si no es la única, manera de establecer prioridades
y de conciliar situaciones, es através de un amplio canal de comunicación
entre las partes. Canal este que, como es lógico, deve partir, essencialmente,
del médico, bajando de su pedestal, y mostrandose tan humano como su paciente,
sin dejar de discernir criteriosamente. De
nada sirve el médico jactarse de su inteligencia y preparación,
de sus pasantias en el extranjero, de que "sabe todo" y que sería
"perder tiempo" tentar discutir un procedimiento o una estrategia con
un trabajador ignaro de un Cantegril, con uma asinina frecuentadora de las columnas
sociales o com un paisano, embrutecido en el campo. Pero,
justamente, ese "perder tiempo" es la esencia de su profesión:
es lo que crea la diferencia del cirujano com un vulgar carnicero; es lo que hace
la diferencia, entre un clínico y un charlatán. De
nada sirve ordenar y decir: "vamos a hacer esto", "tiene que hacer
aquello", "mandé hacer aquello outro". De nada sirve imponer
! Cuando impone,
sin discutir; cuando hace, sin comunicarse; cuando manda hacer, sin intercambiar
ideas, ciertamente, el médico está entrando en un camino sin vuelta
y que, con alta probabilidad, lo llevará, a corto plazo a enfrentarse con
su cliente en las barras de los Tribunales. En
estos casos, infelizmente, cuando parece que la locuacidad enmudece, cuando parece
que el verbo se hace silencio, cuando parece que la comunicación no existe
más, es ahí que fué sembrada la semilla de la discordia y
del inconformismo. Por
eso, cuando nosotros hacemos una pericia de esta índole, le damos importancia
a este elemento - la "salud" de la relación médico-paciente
- como un primer elemento a ser considerado, un elemento muy importante - no como
parte de la pericia propiamente dicha - sino un elemento que ayudará a
entender muchas cosas, y que deberá servir como filtro, como telón-de-fondo
para enmarcar el campo en que se entabla la lid procesual y, por ende, dentro
de ella, nuestra acción pericial. El
médico y la Justicia Véase,
en primer lugar, algo que dijimos "en passant": hablamos de lid procesual.
Y este ya es
el acíbar, el primer componente amargo de nuestro ofício; siempre
ejercemos nuestra función dentro de un proceso: administrativo o judicial,
ya sea en el ámbito civil o en lo penal. No
hace mucho tiempo atrás, una colega de aquí mismo, de Montevideo,
planteó, através de una lista de discusión electrónica,
toda su angustia resumida en una pregunta: "Será que estamos preparados
para ayudar a la Justicia ?" Esta
es una duda grave. En nuestra formación de médicos y mismo durante
el pós-grado, el profesional no es peparado para enfrentar la toga y la
espada y, mucho menos, para ayudarlas. Es decir, entrar en los vericuetos de la
Justicia, lidiar com una realidad procedimental diametralmente opuesta a la realidad
médica. Y
este problema se agiganta cuando es solicitada, por fin, la constatación
y evaluación de los daños provocados por médicos, por errores
en su ejercicio profesional, ya sea por
la Justicia Penal, con miras a una punición de quien, simplemen-te, haya
provocado una lesión mayor, más severa o más inestética;
por la Justicia Civil, objetivando la reparación del daño material
o moral;
por el Colegio Profesional (Consejo Regional de Medicina, en Brasil),
com vistas a la aplicación de sanciones administrativo-disciplinares, en
razón de la mala actuación, en cada caso concreto.
La
pericia y sus objetivos Tanto
en sede administrativa, como en sede civil o penal, la perícia será
una constatación de hechos, que se transformarán en pruebas, para
posibilitar la aplicación de normas pré-establecidas. Los
objetivos esenciales de este tipo de evaluación pericial pueden ser resumidos
en los siguientes items: - describir,
cuidadosamente, el daño o lesión;
- establecer
el nexo causal o concausal, entre el daño (resultado) y la acción
del profesional en su procedimento (causa);
- evaluar
el grado de perjuicio (laboral, estético, moral etc.) que resulta del daño.
El
objetivo complementario de la pericia - principalmente en lo civil y en sede administrativa
- es: verificar la existencia de indícios de culpa (si existe algo que
indique que hubo impericia, imprudencia o negligencia del médico), y evaluar
todas las circunstancias en que se verificó el acto profesional.
1.
El daño El
criterio de daño personal aqui enfocado no es tan solamente aquel que se
identifica por las alteraciones anatómicas o funcionales de una determinada
estructura o segmento, sino en el criterio más amplio de una agresión
a la salud, es decir, al estado de equilibrio y bienestar físico, psíquico
y social del paciente. Para
la evaluación cualitativa e cuantitativa del daño utilizamos una
metodologia médico-legal convencional, con los examenes complementares
que seam necesarios y que nos permitan, al final, desarrollar todos los acápites
del informe pericial. Obviamente,
cada caso es un caso, pero, además de esto, cada caso dependerá
de la forma como nos llega a la pericia que, en último analisis, dependerá
de la forma como se há inicado el procedimiento, es decir, conforme su
naturaleza penal, civil o administrativa. Sin
duda entre los casos más difíciles y, al mismo tiempo, más
curiosos, se encuentran aquellos, en la esfera penal, en que el paciente se ve
encaminado para el examen. No es el paciente, no es la víctima la que reclama,
no pretende nada: es el Sistema, es el Cuarto Poder, es el Estado que "ex
sponte sua" toma la delantera, acusa al médico, como autor de un acto
considerado malpraxis o error. El
paciente, en general humilde, de esa enorme y amorfa periferia de la urbe y de
la vida, es encaminado a la perícia para que el informe del forense se
transforme en la materialización de la acusación contra el médico. Y
es ahí que nosotros, como forenses, quedamos en una situación difícil,
entre "la espada y la pared"... Basta,
para entender, ver los casos siguientes... Por
eso, en esta situaciones al caracterizar el daño no basta apenas describir
la lesiones, alguna referencia tiene que constar para que el Magistrado, en la
hora de decidir tenga todos elementos, inclusive los técnico-subjetivos,
y no apenas los técnico-objetivos ! a)
En las acciones de naturaleza penal En
lo penal, que es bastante semejante a lo que exije del examen el ordenamiento
jurídico urugayo, a pesar de que el brasileño es un poco más
detallista, todo resulta más simple, porque basta evidenciar: - la
existencia de la lesión;
- cual
fué la energía lesiva (el medio, el instrumento o la acción
que produjo el daño);
- si
hubieron circunstancias agravantes;
- el
matiz de la gravedad de la lesión, y
- las
repercusiones provocadas sobre la funcionalidad y/o la estética.
Dentro
de la sistemática penal brasileña, para poder caracterizar la calidad
y la cantidad del daño es necesario poner en claro:
Para
ver si la lesión es grave, si del daño resultó: - Incapacidad
para las ocupaciones habituales por más de treinta (30) días.
- Peligro
de vida.
- Debilidad
permanente de miembro, sentido o función.
- Aceleración
del parto.
Para
ver si la lesión es gravísima, si del daño resultó: - Incapacidad
permanente para el trabajo.
- Enfermedad
incurable.
- Pérdida
o inutilización de miembro, sentido o función.
- Deformidad
permanente.
- Aborto.
b)
En las acciones de naturaleza civil En
las acciones civiles buscamos evaluar el daño sofrido, pero en relación
al campo patrimonial, de suerte que a la postre, un cierto valor pecuniário,
que resulte de la sentencia, sea capaz de indemnizar tanto las pérdidas
físicas, como las funcionais, las psíquicas y hasta las sociais
que o agente (médico) causó a la víctima. Es
obvio que tratándose de un tipo de acción patrimonial, en que todo
el "castigo" se restringe a sumas, a valores finalmente conversibles
en dinero, la evaluación, tiene que adoptar apenas algunas metas semejantes
pero, la mayoría, diferentes de las que acamos de ver en lo penal. Así,
por ejemplo, consideramos, si del daño resultó: - incapacidad
temporária
Al final de la cual hubo cura o, apenas, consolidación. - incapacidade
permanente
- "dolor"
evaluando el "quantum doloris" en niveles (ausente, escaso, moderado,
importante y muy importante) o a través de una escala de valores que varie
de 1a 5 puntos.
El
"pretium doloris", será el monto de la indemnización que
resarcirá el dolor moral padecido por la víctima. Perjuicio
estético
Este daño puede ser evaluado por medio de una escala
simple, tipo: grado mínimo, moderado o grave, o, aún, establecer
una escala de valores que varíe entre 1y 7. Perjuicio
de afirmación personal
También conocido como "préjudice
d'agrément" que, en general, es arbitrado por el Juez y puede serlo,
también, por una escala de valor que va de 1a 5. c)
En los procesos responsabilidad profesional. Cuando
tenemos que proceder a la evaluación de la responsabilidad profesional
- lo que ultimamente se há transformado en Brasil, en una verdadera epidemia
- en la esfera administrativa, además de los criterios hasta ahora mostrados,
tenemos que llevar en cuenta los denominados deberes de conducta del acusado.
Los Colegios
Médicos (Consejos Regionales de Medicina, en Brasil), guían la actitud
del médico, no sólo por los resultados obtenidos sino, también
através del análisis del cumplimientos de ciertas obligaciones que
son tenidas como deberes de conducta, de un buen profesional. Estos deberes, son: Deberes
de información.
Consigo mismo, manteniendo su nivel cultural profesional
siempre elevado, y com el paciente, sobre las conductas e intervenciones que hará
y sobre sus posibles consecuencias, obteniendo así un consentimiento aclarado
o consentimiento informado, en lenguaje simple y comprehensible. Deberes
de actualización.
Para el ejercício pleno de su profesión
como médico, más allá de su habilitación académica,
exigiendo del profesional un perfeccionamiento constante y continuado, adquirido
a través de los conocimientos más recientes, a través de
publicaciones especializadas, congressos, cursos de especialización y pasantías
en centros o servicios de referencia. En
otras palabras, la intención es saber si aquel acto cometido se puede caracterizar
como impericia. Si
el profesional médico está suficientemente habilitado para ejercer
su actividad o si podría haber evitado el daño, caso no le faltasen
los conocimientos habituales mínimos de su profesión y/o especialidad. Siendo
parte de la lex artis, cada acto médico debe ceñirse, aisladamente,
a sus dictámenes apenas adaptándose a las peculiaridades individuales
como puntualiza França: - la
complejidad del caso,
- los
recursos materiales disponibles,
- la
calificación del médico,
- el
local y
- las
condiciones de trabajo.
Deberes
de abstención de abuso.
Hay
colegas que son temerarios y que, sin grandes preocupaciones, se exceden, tomando
medidas drásticas y arriesgadas. Esto, que podría ser comprensible
en un Servicio de Puerta o de Emergencia, no debería ocurrir en una Sala
de Piso o en un Bloc Quirúrgico, en el Hospital. En
este último caso, la norma ética exige que el médico tenga
ciertos cuidados, objetivando que no produzca daños sobre los bienes legalmente
protegidos, incluyendo, es claro, la vida y la integridad física del paciente.
Cuando el médico en su actividad, no actúa com cautela, al contrario,
se excede, tomando medidas de alto riesgo e inecesarias, precipitadas e inoportunas,
desvirtúa su poder de decisión, cometiendo un verdadero abuso de
poder. Es verdad,
como afirma França, que "nadie niega que la medicina pueda ser una
sucesión de riesgos y que esos riesgos, muchas veces, son necesarios e
impostergables, principalmente cuando el acto más osado es el último
y desesperado remedio". Pero esto no es lo habitual, no es lo común,
no es la regla, en la medicina de consultorio, ni siquiera en la nosocomial. Deberes
de vigilância.
Todo acto médico, por su propia naturaleza,
no debe mostrar ninguna forma de omisión por parte del profesional, que
pueda ser caracterizada como incuria, como pasividad o como descaso. Es
este deber de vigilancia, el que obliga al médico a ser diligente, tentando
redoblar su atención, evitando que su procedimiento pueda ser caracterizado
como desatención y encuadrado en la negligencia, como modalidad de culpa.
2. El nexo
de causalidad o de concausalidad El
nexo de causalidad, caracterizado como la relación entre el daño
observado y el acto médico ejecutado, es un dato importantísimo
y que no puede dejar de ser evaluado por el perito forense, ya que esta es una
actividad típicamente médico-legal. En
la mayoria de los casos, principalmente en lo civil, la esencia de la acción
no tiene tanto a ver com el tipo o extensión de las lesiones, sino más
com las condiciones en que se estableció la relación entre el resultado
y el acto lesivo. El
nexo de causalidad, para que se pueda considerar como tal, tiene que llenar ciertos
criterios de juicio necesarios, como: - Criterio
cronológico, caracterizando la existencia de una relación temporal
entre el resultado dañino y el acto profesional al cual se le atruibuye
la responsabilidad por el evento;
- Criterio
topográfico, comprendiendo la relación espacial de proximidad entre
el local de la lesión y el local de acción de la energía
lesiva;
- Criterio
de adecuación lesiva, exigiendo una coherencia entre el tipo de lesión
observada y los posibles resultados que surgen de la acción de la energía
lesiva utilizada por el agente;
- Criterio
de continuidad fenomenológica, caracterizando la secuencia ininterrupta
de fenómenos biológicos ocurridos en la víctima, que muestran
un "continuum" en cuyo origen se localiza la acción del agente
agresivo;
- Criterio
de exclusión de otras causas, que exige sea hecho un examen profundo del
resultado lesional, excluyendo que el mismo pueda haberse originado a partir de
otras acciones lesivas que no aquella que se atribuye al agente;
- Criterio
estadístico, compreendiendo un estudio cuantitativo de la frecuencia com
que un determinado resultado lesional es provocado por una cierta energía
lesiva.
Las
concausas, contrariamente, son situaciones patológicas preexistentes o
supervenientes, que pueden llegar a modificar el curso natural del resultado que
es presentado como un caso de malpraxis médica. Aunque lo más frecuente
es que se haga referencia a factores patológicos, no es menos verdad que
pueden ser factores anatómicos y/o fisiológicos, que ya existían
en la supuesta "víctima" (concausas), o que pueden aparecer más
tardíamente (causas supervenientes) y que pueden agravar la evolución
del cuadro de la lesión o enfermedad. Dos ejemplos clásicos son
en de la diabetes (concausa preexistente) y la osteomielitis (concausa superveniente).
3. Las circunstancias
del acto profesional. El
error es inerente a la profesión médica. Pero,
paralelamente, existe el problema de que la respuesta de diferentes seres humanos
a los mismos medicamentos y tratamentos es difícil poder preverse: en muchos
casos esta respuesta es aaltamente variable, y no le cabe culpa al médico,
si ocurrir algo diferente de la expectativa del paciente, o del própio
facultativo. Quando esto pasa, no puede ni debe ser considerado un error médico. Lo
que el médico no puede hacer nunca es cometer una imperícia, o una
negligencia. Pero mismo cuando esos dos factores son minimizados, aún sobran
los errores en la tomadas de decisión. Por
eso es que resulta decisivo que la pericia pueda determinar si un daño
presente fué resultante de una conduta profissional, contrária al
arte, o, contrariamente, si eso resultó de las condiciones precarias de
trabajo o fué debido a la falta de medios indispensables para el tratamiento
o la atención de las personas. Es
un hecho conocido de cualquier profesional, que el Código de Ética
Médica estipula, entre los derechos fundamentales de los médicos,
que este deberá "recusarse a ejercer la profesión en ámbito
público o privado, donde las condiciones de trabajo no seam dignas, seguras
e salubres." Sin
embargo, contrariando esse princípio básico, crece el volumen de
situaciones en los atendimientos médicos prestados en las penitenciárias
y casas de detención, en los consultorios improvisados de las obras asistenciales
o en verdaderos "consultorios de campaña", de profesionales que
trabajam en áreas absolutamente carentes de recursos, y cuya penuria de
medios técnicos (falta de aparato de Rayos X; esterilizaciones a seco hechas
en hornos domésticos; esterilizaciones a vapor, hechas en ollas de presión
etc.) no ofrecem para el médico un mínimo de seguridad, de modo
a posibilitar el atendimiento de casos más graves, o la infra-estructura
mínima capaz de auxiliar, en caso de aparición de una complicación
súbita e inesperada. 4.
La epidemia de malpraxis En
estos momentos, por lo menos en Brasil, estamos asistiendo a una verdadera epidemia
de malpraxis. Al
decir de Elaine Showalter, "para que exista una epidemia histérica
se requieren tres ingredientes: médicos entusiastas (y que cometan errores),
pacientes infelices y vulnerables, y el apoyo de un entorno cultural y socio-económico. Ante
esas perspectivas, nuestra esperanza es que nos sonria el amanecer de un nuevo
tiempo en que los profesionales ejerzan sus tareas com responsabilidad plena en
la certeza de que el error, mismo cuando exista, ya que es inerente a la espécie
humana, sea apenas un caso fortuito y que, aunque no lo lleguemos a ver, sea la
herencia que dejaremos para los niños, al menos, que son nuestro futuro. _________________________________________
* - Conferencia pronunciada
en el " I Simposio Iberoamericano de Derecho Médico", en Montevideo,
Uruguay, 28 a 30 de septiembre de 2000. Dr.
Jorge Paulete Vanrell. Profesor Titular de Medicina Forense de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Rio Preto (UNIRP) y de la Academia de Policía
de la Secretaria de Seguridad Pública del Estado de São Paulo, SP,
Brasil; Profesor de Odontologia Legal en la Facultad de Odontologia de la Universiudad
Paulista (UNIP), São José do Rio Preto, SP, Brasil. Caixa
Postal 816 - 15015-200 São José do Rio Preto, SP, Brasil E-mail:
pericias@goldnet.com.br Fuente
Sociedad
Brasileña de Derecho Médico
http://www.ibemol.com.br/sodime/artigos/Peric_med_Mal_praxis.htm Si
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