El
Consentimiento Informado en el Derecho MédicoDr.
Federico C. Tallone SUMARIO: I.-
Introducción. II.-
Concepto de Consentimiento Informado. III.-La
Información Como Requisito Previo del Consentimiento Informado.
La Información Terapéutica. IV.-El
Deber de Información y el principio de Autonomía. V.-
Presupuesto del Consentimiento Informado. VI.-
Legislación Nacional Aplicable. VII.-
Conclusión I:-
INTRODUCCIÓN: El
consentimiento informado constituye un presupuesto y elemento integrante de la
lex artis para llevar a cabo la actividad médica. Es un hecho incontrovertible
que el consentimiento informado es ajeno a la tradición médica,
que lo ha desconocido a lo largo de su historia, si bien ahora constituye un presupuesto
esencial en la relación médico-paciente, lo que redundará
en una significativa mejora de la calidad asistencial. El
consentimiento informado ha llegado a la medicina desde el derecho y debe ser
considerado como una de las máximas aportaciones que el derecho ha realizado
a la medicina por lo menos en los últimos siglos. Hoy constituye una exigencia
ética y un derecho recientemente reconocido por las legislaciones de todos
los países desarrollados. En
épocas pasadas, la relación médico-paciente era de tipo verticalista,
pues el medico desempeñaba el papel y el enfermo de desvalido. El médico
decidía en forma aislada el tratamiento a seguir sin consultar con el paciente,
por considerarlo una persona débil, sin firmeza física ni moral.
Para ello podían manejar u ocultar la información, valerse del engaño
e incluso de la coerción. El
antiguo modelo exigía obediencia y confianza al medico, Y el medico, por
su parte, debía tener la autoridad suficiente para cumplir con su deber
de buscar el máximo beneficio objetivo del enfermo. A
este deber se le llama actualmente “principio de beneficencia”, y constituye
la esencia del modelo “paternalista”, que importa la búsqueda
del bien de otra persona desde un nivel de preeminencia que permite prescindir
de la opinión de otra persona. En
los últimos años este tipo de relación médico-paciente
ha comenzado a experimentar una transformación radical. Ahora, el enfermo
espera que se respeten sus derechos y su autonomía para decidir. Y al médico
se le pide, sobre todo, competencia técnica para realizar las aspiraciones
y los deseos del enfermo. En este nuevo modelo autonomista el principio de beneficencia
del médico tropieza con las limitaciones impuestas por el reconocimiento
de la autonomía que tiene el enfermo para decidir sobre sus propios valores. Actualmente
nos encontramos con una relación de tipo democrática y horizontal,
en el que se pasa de un modelo pasa de moral único a un modelo pluralista,
que respeta los diferentes códigos morales de cada persona, en donde la
dignidad de la persona constituye el fundamento principal de todo ordenamiento.
Precisamente por ello el consentimiento informado está catalogado entre
los más importantes derechos humanos. Hoy
en día los enfermos han hecho prevalecer sus derechos a conocer y poder
decidir, en virtud del principio de “autonomía” mediante el cual
todo ser humano, en uso de razón, tiene derecho a la libre elección
de sus actos, sin presión de ninguna naturaleza , ni imposición
de persona alguna. La
moderna doctrina del consentimiento informado nace, en efecto, en la doctrina
de Tribunales norteamericanos, en cuyas resoluciones se destaca, junto al fundamento
jurídico, el carácter de postulado ético. Así,
en el año 1914, el Tribunal de New York dicta una de la resoluciones más
emblemáticas e influyentes, con ocasión del caso “Scholoendorff
vs. Society of New York Hospital”, al examinar un interesante supuesto, consistente
en la extirpación de un tumor fibroide del abdomen de un paciente durante
una intervención que se proyectaba como meramente diagnóstica –se
trataba de una laparotomía exploradora y en la que el paciente, había
dejado expresamente aclarado que no quería ser operado. En el fallo, el
juez Benjamín Cardozo consideró que “Todo ser humano de edad
adulto y juicio sano tiene el derecho a determinar lo que se debe hacer con su
propio cuerpo; por lo que un cirujano que lleva a cabo una intervención
sin el consentimiento de su paciente, comete una agresión, por la que se
pueden reclamar legalmente daños”. No obstante lo anunciado por la
Corte, la sentencia fue absolutoria para el médico que había realizado
la intervención quirúrgica con la posición expresa del paciente,
pues la demanda se había centrado en la responsabilidad del hospital por
daños causados por cirujanos que utilizaban sus instalaciones. A
raíz de este fallo, en los Estados Unidos se formó un importante
cuerpo jurisprudencial que marcó las diferentes etapas que han presidido
el desarrollo del consentimiento informado hasta adquirir los contornos actuales. En
este sentido, es bueno señalar que España, desde los años
noventa, viene siendo el país que lo está difundiendo con más
fuerza, habiéndolo consagrado en su ley general de sanidad de 1986 (art.
10) y en el Convento para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad
de ser humano con respecto a la aplicación de la medicina y la biología,
también conocido como Convenio de Oviedo, documento suscripto en 1997,
por los Estados miembros del Consejo de Europa y que entró en vigencia
el 1º de enero de 2000, estableciendo en su art. 5º, la prohibición
de llevar a cabo intervención alguna sin el consentimiento informado y
libre. II.
Concepto de consentimiento informado Dentro
del marco de la autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad,
el consentimiento informado es el proceso gradual que tiene lugar en el seno de
la relación sanitario-usuario, en virtud del cual el sujeto competente
o capaz recibe del sanitario bastante información, en términos comprensibles,
que le capacita para participar voluntaria, consistente y activadamente en la
adopción de decisiones respecto al diagnóstico y tratamiento de
su enfermedad. [i] [2] También
se ha señalado que el consentimiento informado implica una declaración
de voluntad suficiente efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindársele
una suficiente información referida a la dolencia, al procedimiento o intervención
que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar
su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención [3] . El
Manual de Ética de 1984 de la Asociación Médica Americana
sostiene que “consistente en la explicación, a un paciente atento
y mentalmente competente, de la naturaleza de la enfermedad, así como del
balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos
terapéuticos recomendados, para a continuación solicitarle su consentimiento
para ser sometido a esos procedimientos”. Hoy
es comúnmente aceptado que el consentimiento informado es un proceso gradual
y verbal en el seno de la relación médico-paciente, en virtud del
cual, el paciente acepta, o no, cometerse a un procedimiento diagnóstico
o terapéutico, después de que el médico le haya informado
en calidad y cantidad suficientes sobre la naturaleza, los riesgos y beneficios
que el mismo conlleva, así como sus posibles alternativas. Es
decir, el concepto abarca tanto el deber del médico de brindar una información
completa y adecuada respecto del tratamiento que se prescribe previamente al paciente,
y también el deber de obtener el consentimiento de éste antes de
iniciar el tratamiento o la intervención quirúrgica. Lo
importante es hacer del consentimiento informado un instrumento para que el paciente
sea dueño efectivo de su destino, respetando su dignidad personal, brindándole
información auténtica y clara acertada de la enfermedad que padece,
los posibles tratamientos a seguir y las consecuencias positivas y negativas de
los mismos. La presentación de la información al paciente debe ser
comprensible y no sesgada; la colaboración del paciente debe ser conseguida
sin coerción alguna, no pudiendo sacar el médico provecho de su
potencial dominio psicológico sobre el paciente. Obviamente
que la exigencia del consentimiento informado supone que alguien pueda negarse
a ser sometido a un tratamiento médico. Por ello se ha dicho que la exigencia
del consentimiento informado y la validez de la negativa del paciente a someterse
a una práctica médica son cara y contracara de un mismo fenómeno
[4] . El consentimiento
es, por tanto, la justificación misma de la legitimidad del acto médico,
basado el derecho del paciente a su autonomía y autodeterminación. III.
La información como requisito previo del consentimiento informado.
La información
terapéutica. Es
unánime la doctrina y jurisprudencia actual en considerar que la información
del paciente integra una de las obligaciones asumidas por el equipo médico,
y es requisito previo a todo consentimiento, al objeto de que el paciente pueda
emitir su conformidad al plan terapéutico de forma efectiva, y no viciada
por una información deformada o inexacta. El
médico deberá entonces explicar al paciente todo lo referente a
su estado de salud, posibles tratamiento, como también sus ventajas y desventajas. El
consentimiento informado debe reposar sobre una información comprensible.
Ello implica que el lenguaje y la comunicación en general debe acomodarse
al entorno cultural del paciente, debe adaptarse a la posibilidades propias de
la personas asistida. Es decir, si tenemos a un colega enfrente el lenguaje podrá
adoptar la terminología científica adecuada. De lo contrario, deberá
formularse de una manera simple y concreta, para que el enfermo pueda comprender
acabadamente el malestar que padece y sus posibilidades de curación. Sin
embargo, hoy podemos asumir que existen dos puntos de vista diferentes respecto
al deber de informar del médico. Por un lado tenemos el deber de información
como presupuesto del consentimiento informado; y por otro el deber de información
como presupuesto indispensable para llevar a cabo un tratamiento determinado [5]
. De esta manera,
la información como derecho autónomo del paciente se configura como
aquel derecho a conocer la información disponible, en términos comprensibles
y suficientes para su diagnóstico y tratamiento, sin estar orientado a
otra finalidad que el conocimiento por el paciente de su estado de salud. Dentro
de este último se encuentra lo que se denomina deber de información
terapéutica, que no es más que aquella explicación que brinda
el médico al paciente como consecuencia de un tratamiento a seguir. No
obstante que la información, como presupuesto del consentimiento informado,
constituye el núcleo esencial de la información clínica,
por cuanto la información en el proceso clínico está orientado
fundamentalmente a la toma de decisiones en relación con el tratamiento,
no debe menospreciarse el valor de la información terapéutica para
alcanzar la colaboración necesaria del paciente en miras al éxito
del tratamiento. La
información terapéutica es una proceso continuado en el tiempo,
que no se agota con la obtención del consentimiento informado. Asimismo,
el cuanto al diagnóstico, se recuerda desde el punto de vista médico
el fundamental papel que juega la información para establecimiento de una
relación médico-paciente de calidad, en cuyo primer momento parece
esencial que el paciente adopte y conozca su enfermedad., lo que servirá
a éste para organizar o adecuar su conducta durante el período que
dure la enfermedad, y al médico para fundar sobre ella el resto de sus
explicaciones y para justificar sus pedido de análisis complementarios
y sus decisiones terapéuticas. IV.
El deber de información y el principio de autonomía. La
relación médico-paciente –según señaláramos
en párrafos anteriores- durante mucho tiempo se ha dado en un contexto
paternalitas, guiado por el principio de la beneficencia, es decir, buscando el
bien del otro, por el que el médico, siguiendo su exclusivo criterio personal,
era quien decidía por el paciente. La creciente complejidad de la estructura
sanitaria, los avances en la tecnología sanitaria, las numerosas técnicas
nuevas sanitarias, la aparición de complejas enfermedades, sumado el reconocimiento
de que el paciente es una persona con derechos y libertades fundamentales, han
provocado un salto a un nuevo tipo de relación médico-paciente,
basado fundamentalmente en la autonomía y en la capacidad de decisión
del paciente. Si
bien es cierto que desde el punto de vista legal el consentimiento informado constituye
el exponente principal del principio de autonomía, debemos analizar también
la situación que se plantea según el papel que tengan la información
y el consentimiento. Hay
que diferenciar aquellos casos en que el médico aparece como eje de la
situación, o si por el contrario el eje de la relación se construye
sobre la base de la autonomía del paciente. En
el primero de los casos, el médico como principio ético acorde a
su profesión tiene como objetivo el bienestar del paciente. Aquí
la información pasa a un segundo cuadro. Lo que importa es el bienestar
del paciente a cualquier precio, haya o no consentimiento del mismo. Un ejemplo
típico es el de los Testigos de Jehová, en el cual el profesional,
pese a la negativa del paciente, realiza igualmente la transfusión para
salvarle la vida al paciente. En
el otro supuesto, en la cual se centra al paciente como eje de la decisión,
la información pasa a un primer plano, y se utiliza para que el paciente
pueda decir en forma consciente y libre los pasos a seguir, respetándose
la autonomía de su voluntad. Cifuentes,
por su parte, se base en un principio que considera insoslayable y es el respeto
por la persona y sus derechos más entrañables, su libertad y su
autonomía. La impresión de la verdad que en algunos casos puede
ser patética, no tienen porqué dar piedra libre a la mentira o al
ocultamiento. Los enfermos sin remedio deben saberlo para decir no sólo
si se someten a un último esfuerzo operatorio, doloroso y que se propicia
inútil, sino para preparar sus últimas voluntades de cualquier clase
que ellas sean. Aún en el caso de reacciones terribles, no se modifica
en general ese respeto acerca de lo que no es más que del enfermo y su
salud. Nadie más que el paciente puede tomar ciertas disposiciones cuando
tiene aptitud, y el engaño es un modo de entorpecerlas, siendo responsable
el médico que oculta, enmascara la verdad o modifica los pronósticos.
Tiene que actuar con toda la prudencia, oportunidad y mesura que su arte le aconseja,
para lo que debe estar naturalmente preparado, pero teniendo en cuenta que se
trata de un derecho que debe respetar [6] . A
nuestro entender, debe siempre respetarse la voluntad del paciente. Sin embargo,
coincidimos con Bueres [7] en aquellos casos en que la negativa del paciente se
debe a cuestiones de tipo religiosas. En este caso, el médico, aún
sin solicitar la autorización judicial puede actuar y justificar su accionar
si es reprochado, pues es indiscutible que la vida del paciente es un bien supremo
tutelado por el ordenamiento jurídico, y ello no puede contraponerse a
la voluntad de un paciente que se encuentra obnubilado por sus creencias. V.
Presupuestos del consentimiento informado
Sujetos
a.
El paciente
Teniendo
en cuenta la naturaleza personalísima del bien jurídico en juego,
es evidente que el propio paciente es quien ostenta el derecho y quien debe consentir
la actuación o intervención médica. Por tal motivo es él
quien debe ser el destinatario de la información. Por supuesto que en los
casos de menores o incapaces se recurrirá a la figura de los representantes
legales. En este
sentido, la intervención de los representantes legales ha de ir encaminada
a favorecer la salud del representado, de forma que en aquellos supuestos en los
que el padre o tutor no consiente una intervención médica, por motivos
por ejemplo religiosos (Testigos de Jehová), el juez podrá suplir
tal autorización, por cuanto actuará en beneficio del menor, corrigiéndose
de esa manera el abuso de derecho de padre o representante del menor. Asimismo,
en aquellos casos en que el paciente se encuentre inconsciente y se hallase su
vida en peligro, y fuera imposible localizar con la urgencia del caso a sus representantes
legales o sus familiares, el médico puede lícitamente actuar amparado
por el estado de necesidad. En
este orden de ideas, el catedrático español Javier Fernández
Costales distingue varios supuestos. Por un lado, si el paciente se opone expresamente
a una transfusión, y la misma es imprescindible para salvar su vida, el
médico podrá efectuar el acto y ampararse en el estado de necesidad.
Por otro lado, si ante un estado de incapacidad del paciente se opone el representante
legal en las mismas condiciones de urgencia y necesariedad de la transfusión,
el médico podrá realizar a fortiori, dado que tienen una mayor margen
de acción legal. Finalmente, si el paciente es un Testigo de Jehová
pero ni el ni su presentantes formularon oposición a que se transfunda
al primero, el médico podrá realizar el acto y justificar su conducta
en la existencia de un obligación legal. Ahora bien, si la trasfusión
de sangre no es necesaria o imprescindible para salvar la vida del paciente, sino
que sólo implica un tratamiento conforme un mayor nivel de riegos. El médico
debe acatar la oposición del paciente y respetar su libertad de conciencia
[8] . b. El médico El
estudio de la capacidad del profesional no presenta más problemas que le
de su habilitación legal para el ejercicio de la medicina, por ostentar
el título requerido y hallarse incorporado al colegio profesional correspondiente. La
protección del título está protegida penalmente, ya que nuestro
Código Penal castiga a quien ejerza actos propios de una profesión
sin poseer el correspondiente título académico, expedido por autoridad
competente. Asimismo
la ley 17.132 de ejercicio de la medicina (Adla, XXVII-A,44), señala en
su art. 13 específicamente quieren son los profesionales que, previo a
la obtención de la matrícula, pueden ejercer la medicina en nuestro
país. 2.
Forma En principio,
y salvo casos excepcionales, no se requiere ningún requisito especial de
índole formal para la validez del consentimiento. No obstante ello, es
importante advertir la necesidad de instrumentar por escrito el consentimiento
del paciente, a los fines de salvaguardarse de posibles reclamos que por esta
causa pudieran formularse, fundamentalmente considerando la corriente jurisprudencial
mayoritaria, que pone en cabeza del médico la carga de tener que probar
haber obtenido el correspondiente consentimiento informado por parte del paciente. En
este sentido, en los autos “P., R. H. c. Estado nacional s/responsabilidad
médica” dictado por la Cámara Nacional en los Civil y Comercial
Federal, sala 1, del 28 de diciembre de 1993, si bien no se determinó mala
praxis estrictamente por parte de los médicos intervinientes, se hizo responsable
a la institución médica por no tener organizado un sistema que asegure
la obtención del consentimiento informado a los pacientes en forma previa
a cualquier intervención quirúrgica [9] . En
la actualidad existe una cierta psicosis en la clase médica por dejar documentado
el consentimiento de todo paciente que va ser sometido a una intervención
quirúrgica, por lo que desde ciertos sectores se preconiza el uso de protocolos
específicos de información y consentimiento, estimado que les protegerán,
a modo de “paraguas” contra futuras reclamaciones [10] . Creemos
por nuestra parte que este tipo de instrumentación en enormes formularios
que le hacen firmar al paciente cuando ingresa a un establecimiento asistencia,
no son de utilidad para los fines que debe perseguir un verdadero consentimiento
informado. El
consentimiento informado es un proceso prolongado que se va dando entre el profesional
y el paciente y que luego deberá instrumentarse en algún documento.
Ello no significa que el paciente al ingresar a un sanatorio deba firmar entre
los trámites de admisión enorme formulario generalmente “poco
claro” correspondiente a un consentimiento para una determinada intervención.
Por el contrario, ello debe hacerse sólo y en la medida en que el profesional
le vaya detallando detenidamente a su paciente el tratamiento a efectuarle, sus
ventajas y desventajas. Por supuesto que no lo hará en el quirófano,
cuando la persona se encuentra en una situación de poca o casi nula lucidez,
sino que podría hacerse en l momento de su consulta pre-operatoria. Por
ello, coincidimos con Vázquez Ferreira [11] en que el documento por excelencia
para instrumentar el consentimiento informado es la historia clínica o
la ficha médica del paciente. También
se ha dicho que “se consideran de mucha mayor utilidad las anotaciones efectuadas
por el médico en la historia clínica del paciente. Las cortes suelen
atribuir gran importancia a esta anotaciones, especialmente cuando las misma son
progresivas y resulta claro que fueron efectuadas contemporáneamente respecto
de los hechos que registran. Asimismo se les da mucho crédito cuando identifican
cuestiones o aspectos espéciale expresados por el paciente. Estas anotaciones
no necesitan ser voluminosas ni ocuparle mucho tiempo al profesional: si en la
historia clínica del hospital o consultorio se recogen elementos relevantes
de la conversación con el paciente, ello puede ser mucho más creíble
que cualquier otra prueba aportadas por las partes involucradas en el juicio”
[12] . Sin perjuicio
de los antes señalado, creemos que le documento del consentimiento informado,
que deberá presentársele al paciente con la suficiente antelación
y explicación para su análisis, no puede en ningún caso reemplazar
a la información verbal, que es indudablemente la más relevante
para el paciente. Ahora
bien, debemos siempre tener en cuenta que el ámbito de Derecho, la obtención
del documento de Consentimiento informado de forma adecuada y/o la referencia
en la historia clínica de la incidencia habida respecto de la información
proporcionada al paciente, no exonera al médico de la posible responsabilidad
en que pudiera incurrir por mala praxis médica. 3.Objeto.
Contenido y límites del consentimiento informado El
objeto que se pretende incluir en el consentimiento informado es todo lo que se
refiere al tratamiento médico-quirúrgico ajustado a la lex artis,
incluyendo todos los riesgos inherentes a dicho proceso. Obviamente que jamás
podrá incluirse un resultado certero de la evolución del paciente,
pues le está expresamente prohibido a los profesionales de la salud asegurar
resultados. El
médico sí deberá informar al paciente de todas aquellas circunstancias
que puedan incidir de forma razonable en la decisión a adoptar por los
mismo, por lo que deberá informarle sobre los medios y el fin de tratamiento
médico, indicando el diagnóstico de su proceso, su pronóstico.
Es importante informar al paciente todos los riesgos a los que se expone, detallando
con precisión las posibilidades de resultados insatisfactorios. Llamas
Pombo entiende que el alcance de la información debida al paciente es gradual,
variable, en cada caso y dependen de diversos factores, capacidad de comprensión
y cultura médica del paciente, deseos de información expresado por
él, niveles de riesgo que entrañe el tratamiento, efectos colaterales
que la información pueda provocar en el paciente, necesidad de tratamiento,
etc [13] . Asimismo
en aquellos casos en que el paciente se encuentra en una situación en la
que existen varios métodos de tratamiento, deberán informarse las
distintas alternativas de tratamiento. En este sentido, se ha dicho que el médico
no siempre determinará cuál es la mejor alternativa para un determinado
paciente, por cuanto las personas poseen valores y objetivos que no siempre son
coincidentes, en el sentido de que la elección no será indefectiblemente
aquella que maximice la salud, sino la que promueve el máximo bienestar
dentro de la escala de valores individual de cada persona, en tal forma que habrá
casos en los que tratamiento y no tratamiento podrán considerarse alternativas
aceptables y válidas, en función del proyecto vital de cada persona
[14] . Esto se da por ejemplo en aquellos caos típicos en los que médico
traumatólogo le aconseja a un paciente la conveniencia de realizar una
intervención quirúrgica por un esguince de tobillo; pero a su vez
el paciente no desea operarse y prefiere rehabilitarlo y fortalecer la zona, por
temor a no obtener un buen resultado tras la operación. Por
todo ello, siempre es importantísimo que el profesional al brindar la información,
evalúe distintos factores de carácter subjetivos y objetivos al
momento de determinar el contenido del consentimiento. Entre los factores subjetivos
estarán el nivel cultural del paciente, su profesión, su edad, su
situación familiar, etc. Por otro lado, como factores objetivos se incluirían
la necesidad de realizar el tratamiento, los riegos por no realizarlos, la gravedad
de la enfermedad, las distintas molestias y efectos secundarios posibles, incluidos
los derivados de no hacer el tratamiento, etc. A
modo de enunciación, podemos citar en consecuencia, los siguientes datos
que debe contener todo consentimiento informado: 1)
Datos del enfermo y del médico que brinda la información. 2)
Datos suficientes sobre la enfermedad; operación o tratamiento a seguir. 3)
Detallar en forma clara y precisa los riesgos que pueden presentarse, ya sean
los típicos como los infrecuentes. 4)
Molestias previsibles. 5)
Distintos procedimientos alternativos existentes para tratar la enfermedad 6)
Detallar los beneficios que se esperan y los efectos esperados de no hacer nada. 7)
Comunicarle al paciente la posibilidad que tiene de cambiar de opinión
en cualquier momento. 8)
Declaración del paciente expresando su consentimiento y satisfacción
con la información que se le brinda. Ahora
bien, existen ciertos límites en la información que le médico
le brinda al paciente y que muchas veces crea un conflicto de intereses entre
el principio de autodeterminación que entraña el consentimiento
informado, y la vida o la integridad física por otro. En
nuestro país, y en Francia, entre otros países, se oculta legítimamente
al enfermo la información referida a un mal incurable que él pueda
padecer (o al menos se deforma la verdad o se impone al asistido la revelación
de estado con la mayor circunspección, según las circunstancias)
[15] . Parece
razonable que el médico pueda omitir la totalidad de la verdad o que puede
atenuarla en aquellos caos en que el paciente no se encuentre en condiciones psíquicas
adecuadas para conocer la gravedad de su enfermedad. Ante esta situación,
se ha dicho que el profesional tienen un campo de discrecionalidad, sin perjuicio
de que debe revelar a los parientes del enfermo los detalles sobre el real estado
de éste [16] . Existen
distintas situaciones en las que la intervención del médico debe
hacerse con suma urgencia, sin demoras, por el peligro a ocasionar lesiones irreversibles
o incluso peligrar la propia vida del paciente, no existiendo posibilidades de
avisar tampoco a los familiares, Este caso se lo conoce como “privilegio
terapéutico”. El profesional se encuentra eximido de cumplir con el
deber de información y puede actuar en la emergencia hasta regularizar
la salud del paciente. Por supuesto que una vea que la salud del mismo se encuentre
rehabilitada o normalizada, el profesional deberá informar al paciente
y a sus familiares respecto de los sucedido. Tradicionalmente
este privilegio abarcaba a la inmensa mayoría de los enfermos, pero recordemos
que la frecuencia con la que un médico invoca este privilegio depende de
su propio grado de paternalismo. En el momento actual este privilegio no debe
ser utilizado sistemáticamente y sólo puede ser invocado en cada
caso con una justificación particular. En este sentido se ha dicho que
el llamado “privilegio terapéutico” debe evaluarse con sumo cuidado
ya que puede propiciar a que cualquier situación de “emergencia”
quiera ser amparada bajo la figura de tal privilegio [17] . También
existen ciertos límites o excepciones en la obtención del consentimiento
informado, en los casos de “pronóstico terminal del paciente”,
esto es cuando no hay posibilidades de curación. Joaquín Ataz López
analiza esta situación, y sostiene que en tales condiciones perecería
una crueldad decir la verdad al enfermo [18] (17). En
definitiva, el pronóstico fatal no constituye por sí mismo motivo
suficiente para ocultar información; pero la generalidad de los autores,
incluso los que propugnan una mayor intensidad del derecho a la información,
reconocen que siempre aparecen excepciones de difíciles contorno, que pueden
legitimar al médico para no informar plenamente al paciente, o para proporcionarle
una información gradual atenuada, sugiriendo incluso propuestas legislativas,
a través, por ejemplo, de una remisión a las normas deontológicas.
Ello no quita obviamente que en estos casos el médico debe proporcionarle
la información a los familiares o allegados. Otro
tema diferente sería el caso en que el enfermo padezca de una grave enfermedad;
pero aún en esta circunstancia tienen chances de salir adelante. Por supuesto
que ello dependerá no sólo de la evolución física
que tenga el paciente sino de su evolución psíquica, de su actitud
frente a la adversidad. Es evidente que no todo puede decirse a los paciente,
dependerá de quien se trate, en que momento se le informe y de qué
tipo de enfermedad se trate. No podemos olvidarnos que una información
excesivamente exhaustiva, puede dañar aún más al enfermo
que por el contrario beneficiario. De cualquier manera, el médico siempre
ha de brindar la información a los familiares del paciente. Quienes se
encuentran legitimados para obtener toda la información cuando el paciente
no se encuentre en condiciones de recibirla. Finalmente,
debemos tener en cuenta que el consentimiento del paciente puede ser retirado
en cualquier momento, y que su decisión debe respetarse una vez que ha
sido completamente informado de sus consecuencias. Esta es una norma internacional
ya ampliamente arraigada: nadie puede, en principio, ser forzado a someterse a
una intervención sin su consentimiento. Los seres humanos, por lo tanto,
deben ser capaces de dar o negar libremente su consentimiento a cualquier intervención
sobre su persona. Esta regla deja clara la autonomía del paciente en su
relación con los profesionales de la salud y restringe el enfoque paternalista
que podría ignorar el deceso del paciente. VI.
Legislación nacional aplicable En
nuestro país, el tema del consentimiento informado, salvo casos específicos,
no viene impuesto en forma expresa por una norma de carácter general. Sin
perjuicio de ellos, podemos citar algunas disposiciones que fundamental su inclusión. La
principal referencia al tema que nos ocupa, emerge de la ley de ejercicio de la
medicina 17.132 que establece pautas claras en relación al deber de informar
de los profesionales de la salud, disponiendo en el art. 19 inc. 3º que están
obligados a: “respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a
tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, tentativas de delitos
o de suicidio. En la operaciones mutilantes se solicitará la conformidad
por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alineación o la
gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales
requerirán las conformidad del representante del incapaz”. La
Constitución de Santa Fe, en su Art. 19 señala: “Nadie puede
ser obligado a un tratamiento sanitario determinado, salvo por disposición
de la ley, que en ningún caso puede exceder los límites impuestos
por el respeto a la persona humana”. Por
otro lado la Ciudad de Buenos Aires ha sancionado la ley básica de salud
(ley 153 – Adla, LIX-c, 3231-) en la cual en su Art. 4º inc. h) establece
concretamente el derecho de las personas a la “solicitud por parte del profesional
actuante de su consentimiento informado”, previo a la realización
de estudios y tratamientos. En
los casos de operaciones mutilantes, ya el Código de Ética de la
Confederación Médica de la República Argentina requería
la autorización formal y expresa (por escrito) del enfermo. Así,
en su Art. 15 determina que “El médico no hará ninguna operación
mutilante (amputación, castración, etc.) sin previa autorización
del enfermo, la que podrá exigir por escrito o hecha en presencia de testigos
hábiles...”. Finalmente,
debemos remarcar que fueron incluidas en el Proyecto de Reforma del Código
Civil realizado por la Comisión designada por el Poder Ejecutivo (dec.
468/92 – Adla, LII-B, 1641-) dos disposiciones específicas al respecto. Art.
120: “Nadie puede ser sometido sin su consentimiento a exámenes o
tratamiento clínicos o quirúrgicos, cualquiera sea su naturaleza,
salvo disposición legal en contrario”. Art.
121: “Si el paciente es incapaz de hecho o no está en condiciones
de expresar su voluntad, debe recabarse el consentimiento de su representante
legal, cónyuge o pariente más próximo o allegado que en presencia
del médico se ocupe de él. En ausencia de todos ellos, el médico
podrá prescindir del consentimiento cuando su actuación tenga por
objetivo evitar un mal grave al paciente. En
caso de negativa injustificada de las personas antes mencionadas a consentir un
acto médico requerido por el estado de salud del incapaz se suplirá
por autorización judicial”.
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[1]
Especial para LA LEY, Buenos Aires. Argentina. Miércoles 28 de agosto 2002.
Año LXVI Nº 165. Publicado con la expresa autorización del
su Director Dr. Carlos J. Colombo. [2]
GALAN CORTÉS, Julio C., “El Consentimiento informado del usuario de
los servicios sanitarios”, p. 162, Colex. Madrid. 1997. [3]
HIGHTON, Elena y WIERZBA, Sandra M., “La relación médico-paciente;
el consentimiento informado”, p. 11, Ed. Ad_hoc, 1991. [4]
VAZQUEZ FERREIRA, Roberto y TALLONE, Federico, “Derecho Médico y Mala
Praxis”, p. 19, Ed. Juris, Rosario 2000. [5]
SÁNCHEZ CARO, Javier, “El consentimiento informado ante el derecho:
Una nueva cultura”, ponencia presentada en el V Congreso Nacional de Derecho
Sanitario, Ed. Fundación Mapfre Medicina, España. [6]
CIFUENTES, Santos, “Derechos personalísimos”, p. 320, Ed. Astrea,
1995. [7] BUERES,
Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, t. 1, p.
242, Ed. Hammurabi, 2ª ed. Corregida y ampliada, Buenos Aires, 1992. [8]
FERNÁNDEZ COSTALES, Javier, “El contrato de servicios médicos”,
p. 160, Ed. Civitas, Madrid 1988. [9]
En le caso, se trataba de un paciente que era Coronel del ejército, que
se encontraba siendo atendido por el Servicio de Cardiología del Hospital
demandado, como consecuencia del una enfermedad arterial en varios sectores del
organismo. Como parte del tratamiento a seguir, se le indica al paciente la realización
de arteriografía cerebral, que fue practicada en el servicio de hemodinamia
del mismo hospital. Como consecuencia de dicho estudio el paciente lamentablemente
sufrió seria lesiones que le ocasionaron una incapacidad total. De los
informes periciales se pudo determinar que la arteriografía cerebral presenta
un riesgo de 0,5 % de dejar serias secuelas incapacitantes y hasta incluso provocar
la muerte del paciente. Coincidieron además que el estudio hemodinámico
era necesario y hubiera actuado incorrectamente de no haberlo ordenado. Ahora
bien, en ningún momento pudo comprobarse que el paciente haya sido advertido
del mínimo riesgo que implicaba realizar dicho estudio. Este fue el fundamento
que el tribunal utilizó para condenar al Hospital. Si bien no pudo imputar
mala praxis alguna a los médicos intervinientes –por no lograr determinar
cuál de todos los profesionales tenía la obligación de informar
sobre los riesgos al paciente-, el tribunal consideró que “ambos servicios,
en su cabezas y el resto de los facultativos, conformar en la especialidades aludidas,
la organización hospitalaria y si bien, como se señaló, legalmente
no había obligación de asentar la conformidad por escrito porque
no se trataba de una mutilación, sí moral y humanitariamente, ciertamente
estaba la obligación de informar y dar la posibilidad de decidir al actor
y/o a su señora como prueba irrefutable”. [10]
GALAN CORTES, Julio c., “El consentimiento informado...”, obra cit.,
p. 170, Ed. Colex, Madrid, 1997. [11]
VAZQUE FERREIRA, Roberto y TALLONE, Federico, “Derecho Médico...”,
obra cit., p. 41, Ed. Juris, Rosario, 2000. [12]
HIGHTON, Elena y Wierzba, Sandra, “La relación médico-paciente:
el consentimiento informado”,p. 141, Ed. Ad-Hoc, 1991. [13]
LLAMAS POMBO, Eugenio, “La responsabilidad civil del médico”,
p. 60, Ed. Trivium, Madrid, 1988. [14]
GALAN CORTES, Julio C., “El consentimiento informado...”, obra cit.,
p. 172, Ed. Colex, Madrid, 1997. [15]
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”,
núm. 1388, nota 722, p. 393, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1973. [16]
BUERES, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, t.1,
p. 205, Ed. Hammurabi, 2ª ed. Corregida y ampliada, Buenos Aires, 1992. [17]
En este sentido, consideramos pertinente citar el caso de una mujer embarazada
que ingresó a la sala de operaciones y antes de ser anestesiada, pues el
parto sería mediante una cesárea, le indicó claramente al
médico que no deseaba que le ligaran las trompas pues deseaba tener otro
hijo en el futuro. El médico, durante la operación, ante la intempestiva
rotura del útero, procedió a ligar las trompas de la mujer. El Tribunal
Supremo de España condenó al ginecólogo señalando
que: “... el acto médico sin consentimiento trataba de evitar un riesgo
futuro y grave, pero no un riesgo urgente”. [18]
ATAZ LOPEZ, Joaquín, “Los médicos y la responsabilidad civil”,
p. 70, Ed. Montecorvo, Madrid, 1985. Fuente
Pastoral
del SIDA
http://www.pastoralsida.com.ar/recursospastorales/
consentimiento.htm#_ftn1 Si
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